刑事申诉复查决定书

成检刑申复决〔2020〕3号

申诉人四川某某发展有限公司（原案被害单位），单位住址：成都市成华区**路**段**号，实控人刘某某,法定代表人刘某某，总经理马某某。

原案被不起诉人吴某某，男，1973年**月**日出生，汉族，专科文化，原四川某某发展有限公司法定代表人，户籍所在地四川省成都市武侯区**路**号。现因涉嫌挪用资金罪被成华区公安分局监视居住。

四川某某发展有限公司不服成都市成华区人民检察院于2019年3月14日作出的成华检公诉刑不诉（2019）14号不起诉决定，委托总经理马某某以吴某某的行为构成职务侵占罪，应当追究其刑事责任为由，向本院提起申诉。

本院复查查明：四川某某发展有限公司(以下简称:“某某公司”)成立于2003年,主要从事房地产开发项目，注册资金2000万元，股东有吴某某（出资1700万元,持股85%）和唐某某（出资300万元,持股15%），吴某某为公司执行董事，担任法定代表人。

2014年11月，“某某公司”与某某证券股份有限公司、某某资产管理有限公司等签订《关于四川某某发展有限公司“成功某某”项目之合作协议》，由某某证券股份有限公司委托某某银行某某支行贷款2.5亿元人民币给“某某公司”，吴某某、唐某某将持有“某某公司”股权100%转让给某某资产管理有限公司后，由某某资产管理有限公司提供担保。某某资产管理有限公司支付2000万元股份转让款后，“某某公司”获得贷款2.5亿元。

因为从某某银行某某支行贷款利息太高和行情不好等原因，“某某公司”资金无法周转。后吴某某通过他人介绍认识了刘某某，刘某某称能够从某某银行取得低息贷款。经协商，吴某某与刘某某达成口头协议，某某银行贷款进入“某某公司”以后，“某某公司”的“成功某某”项目未售房产销售后的利润50%归刘某某，（双方当时测算有1个亿的利润）。

2016年6月23日，某某银行（中国）有限公司成都分行与“某某公司”签订了贷款合同，合同主要内容：约定基准利率；抵押物为成华区**路**号“成功某某”项目在建工程及其对应的土地使用权；保证人为刘某某；“某某公司”向某某银行（中国）有限公司成都分行贷款2.9亿元，其中2.3亿元用于归还某某专项管理计划项下通过某某银行某某支行发放的委托贷款，0.6亿用于支付“成功某某”项目未付工程款；贷款发放前，保证人刘某某须与借款人原始股东吴某某及唐某某签署股权转让协议，确保吴某某与唐某某在从某某资产管理有限公司回购“某某公司”股权后，将股权转让给刘某某；首次提款后30个工作日内，借款人股权需全部转让给刘某某；除非得到贷款人事先的书面同意，借款人在本合同项下欠款全部偿清以前不得变更主要的高级管理人员，修改公司章程、变更公司名称、减少注册资本及变更营业范围等。2016年7月13日，某某银行（中国）有限公司成都分行向“某某公司”发放了首笔贷款2.45亿元，其中有2.3亿元用于偿还某某证券股份有限公司的贷款。另外1500万元辗转几家公司后转给了刘某某，刘某某又自行筹集500万元后，将2000万转给了吴某某、唐某某，吴某某、唐某某又将2000万元转给了某某资产管理有限公司。至此，某某证券股份有限公司出借给“某某公司”的2.5亿元清偿完毕。2016年7月22日，刘某某与吴某某、唐某某签订股权转让协议，由刘某某以2000万元100%收购“某某公司”股权，法人代表仍为吴某某。在此之前，双方还达成了书面承诺，主要内容包括“承诺人（刘某某）虽持有成功企业100%股权，但是除去‘成功某某’项目之外的其他属于成功企业名下的资产、收入、债权以及截至股权转让前产生的除‘成功某某’项目的债务仍然属于“某某公司”原股东吴某某所有。吴某某对于‘成功某某’项目以外的其他资产、债权债务的处理，承诺人无条件配合。”

刘某某在具体负责“成功某某”项目后，发现该项目存在大量其未知的债务问题，特别是“某某公司”另一项目“某某.红树林”因业主无法办理房屋产权引发群访后，刘某某与吴某某产生矛盾，吴某某无法解决资金短缺问题，刘某某被迫投入大量资金解决。为此，刘某某在与吴某某协商后，把双方签订的关于合作开发“成功某某”项目的《承诺书》原件还给刘某某。2017年6月7日，“某某公司”股东决议书决定解聘吴某某公司经理职务，重新聘任刘某某为公司经理职务，同时公司住所、法定代表人均作出变更，2017年6月23日的工商营业执照显示“某某公司”法定代表人为刘某某。

2017年6月10日，吴某某作为“某某公司”法定代表人参加了“某某小额贷款公司”股东会，在会上形成决议同意将“某某公司”所持有的“某某小额贷款公司”股权3000万元转让给成都某某商贸有限公司，后吴某某又把成都某某商贸有限公司的股份以3000万元转给了公司其他股东。因为“某某小额贷款公司”曾贷款给“某某公司”员工个人及吴某某名下的其他企业，“某某公司”为此担保，故吴某某将3000万元转让款全部用于归还“某某公司”的关联公司和“某某公司”员工个人在“某某小额贷款公司”的贷款。

本院复查认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。结合本案，从查明的事实看，吴某某确有利用职务便利，私自转让“某某公司”在“某某小额贷款公司”3000万元股份用于归还担保借款的事实。但认定吴某某构成职务侵占罪仍然存疑，理由是：

一、刘某某与吴某某签订的“某某公司”股权转让协议的性质存疑。

（1证人证言及书证能证实刘某某与吴某某、唐某某签订股权转让协议时，刘某某向吴某某出具过有关内容为“双方合作仅限于成功某某项目，成功某某项目以外的债权债务均与刘某某无关”的承诺函。在刘某某获取预期的5000万元利润后，“某某公司”股权返还吴某某。由此说明，刘某某与吴某某、唐某某签订的协议仅具有股权转让合同的形式而非双方真实意思表示。根据最高人民法院相关规定，如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。从查明的事实看，刘某某作为“某某公司”与某某银行（中国）有限公司成都分行签订的借款合同的保证人，在放款前吴某某要将“某某公司”股权100%的转让给刘某某，其目的非常明确，就是为主合同即借款合同提供保证，故吴某某与刘某某关于有关股权转让的协议并非真正意义上的股权转让，更多的体现出“让与担保”的特征；（2）刘某某在收购“某某公司”的股权时，并没有对成功企业的资产与负债做过相应的尽职调查和资产评估，这不符合股权收购的惯常情理。刘某某的出资仅为2000万元，显然并未支付相应的对价；（3）“某某红树林”项目业主群访后，刘某某被迫承担了其与吴某某协议外的债务，并从吴某某处取回了承诺函原件。此举也并非当然意谓着吴某某与刘某某实际重新达成了有关股权转让的新协议，理由是“某某公司”与某某银行（中国）有限公司成都分行签订的借款合同明确了吴某某与刘某某股权转让系“让与担保”性质，在有效合同未变更且刘某某与吴某某未达成新的合意的情况下，“让与担保”性质未曾改变，当然刘某某为此承担的巨额债务可寻求其他法律程序解决。

二、“某某公司”与吴某某所属的其他公司资金往来情况存疑。

从查明的事实看，吴某某确实将3000万元股权资金归还“某某小额贷款公司”。要认定吴某某是否将3000万元应归“某某公司”所有的资金据为已有，需要厘清“某某公司”与吴某某其他所有公司的资金往来关系，从在案证据看，侦查机关对“某某公司”与吴某某控制的其他公司之间的资金往来情况进行了司法鉴定，但由于一方面从现有证据显示，吴某某实际控制的企业有十几家，该鉴定仅涉及到吴某某控制的四家关联企业，不具有全面性；另外一方面，该鉴定也未厘清吴某某控制的关联企业与“某某公司”真实的债权债务关系，故认定吴某某是否将3000万元应归“某某公司”所有的资金据为已有事实不清。

综上，成都市成华区人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，对吴某某作出的不起诉决定正确。

本院决定：根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第（一）项之规定，维持成都市成华区人民检察院成华检公诉刑不诉（2019）14号不起诉决定。

2020年1月6日